中质在线

前言：

市场监管领域违法行为性质差异显著，违法所得计算不存在跨领域通用公式，类案推导须以违法行为性质同一性为前提。《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称118号令）发布后，围绕违法所得成本扣除问题在执法实践中争论不断，近日总局政务留言答复提出“无证经营食品、餐饮服务一律不扣除经营成本”的观点，再次引发了激烈讨论，“市场监管半月沙龙”发布《探讨！食品等无证经营不予扣除成本观点的逻辑谬误！》的文章，细读后，笔者认为，文章部分观点的思考方向并无不妥，尤其是反对将无证食品经营认定逻辑无限类推至药品、医疗器械等全许可领域的主张，也深以为然。但该文中的论证逻辑谬误的本身就存在着三个值得商榷的方法论缺陷，极易导致基层执法人员形成错误认知。

文章中论证"合法必要支出"中"合法"要件时，核心路径如下：采购合格食材、租赁合规场地、购置法定设备等行为"均属于符合《民法典》合同效力规范的独立民事行为，交易本身不存在任何强制性违法情形"，因此属于118号令意义上的"合法"支出。这一路径在方法论层面预设了一个未经论证的等式：民事法律行为有效＝行政法意义上的合法支出。

民法语境中的"合法"是合同效力判断，评价客体是私法行为是否违反强制性规范，评价目的是确定私法效力。行政法语境中的"合法"，是在行政规制秩序框架内对支出是否符合行政法律规范体系的整体性判断，参照系是《行政处罚法》的立法目的、118号令的体系逻辑及相关上位法的规范意旨，而非私法合同效力规则。两套评价体系目的、主体、标准均不相同，民事合同有效不能自动推导出该支出在行政法意义上属于应予扣除的"合法支出"。文章将前者作为后者的充分依据，恰恰犯了与其所批评的答复相似的逻辑错误——以一套评价体系的结论替换另一套评价体系需要独立完成的判断。

118号令"合法"要件的行政法内涵，应当从《行政处罚法》第二十八条确立的"没收违法所得"制度目的出发，以118号令第五条列举项目为核心规范，以支出对应标的物、支出形成过程及支出用途在行政法律规范层面的适法性为审查边界，在行政法体系内自洽展开，不应借道私法有效性来进行论证。

118号令第四条完整表述为"当事人直接用于生产经营活动的合法必要支出"，包含直接性、合法性、必要性三个并列复合要件，缺一不可。原文论述基本上完全围绕"合法性"评价对象之争，对"直接性"和"必要性"两个独立要件几乎完全略过，造成论证结构的严重失衡。

（一）"必要性"要件的论证缺失

文章中对"必要性"要件几乎未作独立分析，而实践中，即便完全接受原文关于"合法性"评价对象的全部主张，执法人员仍可从"必要性"维度提出无证经营者的成本支出，对于依法经营而言并不当然"必要"，因为其尚未取得开展该项经营活动的法定资格。

笔者想说明的是，无证经营者的原料采购成本，争议重点并非在于其本身是否合法。原料本身合格、交易真实、采购合同有效，并不否定其客观性和民事有效性；问题在于，在未取得食品经营许可的状态下，该项支出是否具备118号令意义上的"必要性"。若以实际无证经营活动为参照，原料采购似乎构成经营所需；若以依法经营为参照，则取得许可才是前提，原料采购并非合法经营所必需的支出，而是非法经营的支出范围。 

笔者认为，118号令的功能是对已然发生的违法经营事实进行事后追缴，认定基础是客观存在的经营活动，而非应然存在的合法经营模式。以"依法经营"作为必要性参照系，是在违法所得认定环节引入了从未实际存在的假设前提，与118号令事后追缴的制度功能根本冲突。也就是说，在依法经营过程中采购的合法原料是合法必须成本，但在非法经营状态下，即使原料合法也并不具备必要性。 

（二）"直接性"要件的论证缺失：以设备问题为核心

"直接性"要件在实务中争议最大，文章将设备购置价款列为"应当依法扣除的合法必要支出"，这一主张存在三个层面的根本性错误。

第一，从会计准则层面看，设备购置属于资本性支出，形成固定资产，进入资产负债表而非损益表。只有在实际经营后，才能按期将折旧额计提转入成本——这是会计准则的刚性规定，没有例外空间。在违法经营开始前，设备购置价款属于固定资产，成本为零；在违法经营期间，能够进入成本范围的至多是对应期间折旧额，绝非购置价款全额。设备购置属于资产形成而非成本发生，与118号令第四条可扣除的"支出"概念并不处于同一层面。

第二，从《食品安全法》第一百二十二条的立法框架看，该条款将处罚内容明确设计为三项并列：没收违法所得、没收违法食品、没收"用于违法生产经营的工具、设备"。立法者将工具、设备列为独立没收对象，在制度设计上就从未将其纳入违法所得的成本概念，设备有其专属法律处置路径。文章将设备购置价款纳入可扣除成本，实质上是在食安法体系之外创设第三条道路——既不作为没收对象，又以"成本扣除"名义从违法所得中抵扣，与《食品安全法》第一百二十二条的立法框架正面冲突。

第三，从118号令"直接性"要件看，设备通过折旧间接进入成本，与特定违法经营行为之间的关联并非"直接"，而是经由生产过程的间接辅助关系，天然不满足"直接用于生产经营活动"的要件要求。文章将设备全额购置价款列为当然可扣项，是对"直接性"要件的实质性架空。

《行政处罚法》《行政许可法》《食品安全法》均未确立"守则禁则约束范围不完全重合"这一解释规则。文章援引守则禁则理论，将其作为自洽的理论框架直接适用于118号令的解释，主张无证经营者采购原料属于"申领许可的前置筹备行为"，契合守则立法导向，不受许可禁则约束。这一主张，是以学理分类替代法律规范、以理论预设替代条文解释，在方法论上存在根本性偏差。规章条文的解释依据应当是上位法的规范意旨，而非学理上的分类框架，守则禁则理论脱离上位法独立运作，以学理构建替代规范解释，脱离上位法谈守则禁则，所得出的结论无论逻辑上多么自洽，都缺乏规范层面的有效支撑。 

《行政许可法》确立的许可制度逻辑是：许可是从事特定活动的法定前提，未经许可从事该活动构成整体性违法。这一整体性违法的评价，覆盖经营活动的全流程，而非仅针对"对外营利终端行为"。守则禁则理论试图在整体性违法框架内切割出一块"合规区间"，但这种切割在《行政许可法》的规范逻辑下没有明确依据，相当于以学理工具软化了上位法对违法行为的整体性评价。

《食品安全法》第三十五条第一款规定"从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可"，"从事"的规范外延涵盖经营活动主要流程，采购原料作为经营活动的组成环节，同样处于许可规制的射程之内，而非守则理论所主张的"合规区间"。文章将其概括为"筹备投入"，是以学理框架遮蔽了食安法中经营资格与经营行为之间的先后关系。

《食品安全法》第三十五条第二款规定，许可审核的内容是生产经营场所、设备设施、专业技术人员、管理制度等静态经营条件，必要时对生产经营场所进行现场核查。许可审核的对象是经营能力的静态条件，而非原料采购行为本身。原料采购既不是许可审核内容，也不是取得许可的必备前置条件，无法当然归入"申领许可的前置筹备行为"。

真正值得区分的是场所租赁、设备购置与原料采购，三者的性质完全不同：前者虽属于许可审核的前置条件，在申请许可前存在规范上的合理性，但其性质属于资产而非投入成本；后者通常属于许可之后才应展开的经营环节，不能类比为筹备投入。无证状态下原料采购是否扣除，应回到118号令三要件和证据对应关系中判断，而非从民事有效性直接推出应扣结论。

在厘清这些理论和方法的偏差之后，有必要回到违法所得认定的制度本体，正面回答实操层面应当遵循何种原则。

文章试图从逻辑上证明"答复关于无证经营不扣成本的结论本身是谬误"，但如前所述，其论证路径存在公私法体系混同、三要件架空、设备概念误置等缺陷，导致这一判断在法理上并不严密。违法所得认定的关键，不在抽象争论"要不要扣"，而在于办案机关和当事人能否以证据说明"为什么扣"或者"为什么不扣"。

真正的解决之道不在于抽象论证谁更周延，而在于行政执法程序层面的调查、核实和证据支撑。《行政处罚法》第三十六条要求行政机关全面、客观、公正地调查，收集有关证据；118号令第四条、第五条规定的扣除规则，本质上是对调查义务的实体细化。违法所得成本扣除的正确路径应当是：

唯有将三要件落实为具体调查核实动作，违法所得认定才能实现精准、公正与合法统一。

笔者认为，反对无限类推违法所得成本是否扣除的主张是正确的。但文章中以私法有效性充当行政法合法性判断标准、三要件体系被单要件论证实质性架空、设备购置价款和人工支出被简单置于成本扣除框架、守则禁则理论脱离上位法独立运作等论述，笔者是极不赞同的。

上述争议的根源在于118号令自身所存在的定位困境。作为部门规章，118号令只能也只应该确立"直接、合法、必要"三要件的原则性框架；而在市场监管所需要面对的数百部法律法规面前，三要件的具体内涵，仍应当且必须回归违法行为所对应的上位法立法原意，一个规章无法也不应替代上位法来完成这一工作。

回归到无证经营食品这一具体行为中，在《食品安全法》的框架下，"合法性"须在食品许可制度的规范秩序内理解，不能借道民法有效性；"必要性"须以实际经营事实为参照，并受食品经营资格前置逻辑的约束；"直接性"须以118号令第五条列举项为基础，并以《食品安全法》第一百二十二条关于设备没收的立法安排为边界。脱离上位法立法原意，在118号令框架内孤立解读三要件，是文章论证产生根本性偏差的深层原因，也是此类争议反复出现的制度诱因。 在实践中，虽然政务网站上针对单次网友留言的即时答复，仅为履行答复业务工作人员的临时性工作意见，不属于可普遍适用执法规范，但此回复中的三段论逻辑也正是对118号令三要件原则性框架的细化指导，并不存在逻辑谬误，且就答复的结论而言，该答复所指向的"无证经营食品不扣除成本"，与《食品安全法》规范框架、依据118号令三要件逐项审查所得出的实物结论具有相当程度的一致性 ——这恰恰说明，正确的执法结论仍需建立在充分调查、依法说理的基础之上，而非依赖用学理框架去机械化的解释法条或用一则政务答复作为类案背书。