近期，针对宾馆酒店等经营者将洗护用品分装后供顾客使用的行为是否违法、应当如何定性和处罚的话题引起较大争议。本文结合法律法规和官方文件，对此问题进行分析，以期对解决执法分歧、统一执法标准有所助益。
无标识涉嫌违反标签管理规定。分装后的洗护用品无合法标识，直接违反《化妆品生产经营监督管理办法》（以下简称《办法》）第四十一条第二款“美容美发机构经营中使用的化妆品以及宾馆等为消费者提供的化妆品应当符合最小销售单元标签的规定”，以及《化妆品监督管理条例》（以下简称《条例》）第三十五条第一款“化妆品的最小销售单元应当有标签。标签应当符合相关法律、行政法规、强制性国家标准，内容真实、完整、准确”的规定。
国家药监局《化妆品生产经营常见问题解答（一）》明确：“宾馆、洗浴中心、婚纱影楼、月子中心等为消费者提供的化妆品应当有符合规定的产品标签，标签应当标注产品名称、特殊化妆品注册证编号，……以及法律、行政法规和强制性国家标准规定应当标注的其他内容。”
无证分装行为涉嫌构成无证生产。《条例》第四十二条规定“美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。”第三十八条第二款明确“化妆品经营者不得自行配制化妆品。”《办法》第六十三条规定“配制、填充、灌装化妆品内容物，应当取得化妆品生产许可证。”
《化妆品生产经营常见问题解答（一）》明确：“按照《办法》规定，配制、填充、灌装化妆品内容物，应当取得化妆品生产许可证。美容美发机构等不得自行配制化妆品，也不得擅自填充、灌装化妆品内容物……”《化妆品生产经营常见问题解答（二）》进一步明确：“为消费者提供化妆品的美容美发机构、宾馆等（以下统称化妆品经营者），对大包装的化妆品‘分装’成小包装，其行为如果接触化妆品内容物，则属于化妆品生产行为，应当取得化妆品生产许可证。化妆品经营者未取得化妆品生产许可证的情况下，以接触化妆品内容物的方式‘分装’化妆品后销售的行为，涉嫌违法，应予禁止。”
认为不构成违法的观点。有观点认为酒店分装化妆品并非典型的生产行为，不应当认定为违法。例如，某地市场监管局根据举报对某酒店“分装使用”沐浴露和洗发水的行为进行核查时，认为经营者在化妆品使用中依法建立并履行进货查验义务，也没有发现该产品存在质量问题，决定不予立案，并责令改正。这种处理方式得到一些地方执法人员的支持。但这种观点并不正确：
首先，这种观点对法律认识不清楚。法律法规已经明确，经营者使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行不得自行配制化妆品等化妆品经营者义务，而履行进货查验义务并不是免除无证生产以及违反标签管理规定的法定理由。
其次，这种观点对化妆品分装行为可能存在的风险认识不足。化妆品直接作用于消费者身体，一旦出现问题，会对消费者的健康产生危害。我国现有法律法规以及规范性文件，对化妆品生产环节，如人员资质、检验能力、操作区洁净度等提出了细致严格的要求，以确保进入流通环节化妆品的安全。经营者的分装行为打破了相关制度文件构建的化妆品安全保护系统。此外，分装行为多发的中小经营者群体，其操作人员资质、加工环境与器材消毒等方面，很难达到法定标准。
在中国市场监管行政处罚文书网中检索到相关行政处罚决定书82篇。其中，绝大多数认定当事人灌装化妆品的行为违反了《条例》第三十八条第二款“化妆品经营者不得自行配制化妆品”，依据第六十条第一款第（五）项“化妆品经营者擅自配制化妆品，或者经营变质、超过使用期限的化妆品”予以处罚。
仍有一部分行政处罚决定书中认为，分装行为本质是经营而非生产行为，若产品来源合法（如大包装有完整标签），仅分装后未标注，按标签违法处理更符合过罚相当原则。从而认定当事人灌装化妆品的行为违反了《条例》第三十五条第一款“化妆品的最小销售单元应当有标签。标签应当符合相关法律、行政法规、强制性国家标准，内容真实、完整、准确”，依据《条例》第六十一条第一款第（五）项“生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”的规定予以处罚。
笔者认为，应当将经营者分装化妆品的行为定性为“未取得生产许可证擅自配制化妆品”，而非仅按标签违法处理。理由如下：
分装行为符合“生产”定义。《办法》第六十三条规定：“配制、填充、灌装化妆品内容物，应当取得化妆品生产许可证。”将灌装内容物明确列为生产行为。国家药监局解答中的“接触化妆品内容物”应被理解为一个广义的风险概念，不仅包括人员、设备、工具、空气中的微粒等直接与裸露的内容物发生物理性接触，还包括不同批次、不同种类的产品或原料之间，通过人员、设备、气流等途径发生的相互污染。宾馆分装实质是“将化妆品内容物重新组合成新的独立单元”，改变了内容物的原始包装形态，属于生产行为不应存在争议。
从法益保护角度分析，分装行为与“标签违法”存在本质区别。生产违法涵盖分装环境不达标（如非洁净车间）、容器污染、成分变质等系统性风险问题。对此进行查处，保护的是消费者的健康权。标签违法仅解决标签信息标注不合法的问题，保护的是消费者的知情权。《条例》第六十一条第一款第（五）项“生产经营标签不符合本条例规定的化妆品”的规定，针对的是存在标签，但标签标注违法的行为，且这一项未对产品生产行为进行评价。在生产行为本身存在问题的前提下，仅仅评价标签问题，是不全面的。因此，若按《条例》第六十一条第（五）项（标签违法）处罚，可能弱化《办法》第六十三条对分装需持证的强制性要求。
分装行为与“标签违法”二者存在牵连关系。《办法》第六十三条明确：“标注标签的生产工序，应当在完成最后一道接触化妆品内容物生产工序的化妆品生产企业内完成。”化妆品生产流程中包含标签标注这道工序，经营者在实施分装化妆品这个生产行为时，没有实施标签标注这个工序，是生产过程违法中的一个违法操作，这个操作直接导致酒店提供的化妆品无任何标识的后果。因此，酒店分装化妆品时，所谓无任何标识的“标签违法”是生产违法的伴随行为，“标签违法”与违法分装行为存在牵连关系，无需对“标签违法”行为单独评价。此外，因为化妆品生产包含标签标注这个环节，如果不是合法生产化妆品，其标注或者不标注标签的行为，无论标签的内容是否符合法律法规要求，必然是对第六十三条的违反，构成生产行为违法，
地方执法中的不同做法。实践中，北京市已经通过文件的形式将此进行了固定，《北京市化妆品行政处罚裁量基准》第二十条明确，化妆品经营者、美容美发机构、宾馆等擅自配制化妆品的，违反《化妆品监督管理条例》第三十八条第二款、第四十二条的规定，依据《化妆品监督管理条例》第六十条第（五）项的规定进行处罚。
但是，个别地方在执法中，考虑到中小经营者生存不易等情况，本着减轻对中小经营者处罚的目的，认为如果适用《条例》第六十一条第二款“标签瑕疵”进行处罚，可以仅要求责令改正，将对当事人的影响减到最小。这种观点并不正确。“标签存在瑕疵但不影响质量安全且不会对消费者造成误导”的前提是存在消费者可以获取相关信息的标签，对于无标签的情况，在处罚时无法适用本规定。
宾馆等经营者将洗护用品分装供顾客使用，涉嫌违反《条例》第三十八条第二款、第四十二条的规定，属于自行配制化妆品的行为。应当依据《条例》第六十条第（五）项化妆品经营者擅自配制化妆品的规定进行处罚。
考虑到无证分装化妆品的违法行为，多发在中小经营者群体，社会危害性小，具体执法过程中可以在坚持处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合原则的前提下，综合考量违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，判断是否予以减免罚。中国市场监管行政处罚文书网对宾馆等经营者擅自分装化妆品进行处罚的行政处罚决定书中，均依据《行政处罚法》第三十三条、《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》进行了减免罚。此外，一些地方文件，如《北京市化妆品监管领域违法行为包容免罚清单（试行）》明确了宾馆等服务机构擅自分装化妆品，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。《北京市化妆品行政处罚裁量基准》第二十条对“擅自配制化妆品”的处罚，按照不同的裁量情节，科学划分了不同的裁量阶次。执法中可以借鉴相关做法，努力实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。
